Fraude à execução ou ação pauliana: a escolha depende da data

A investigação achou o bem. Agora a data decide

Quando a pesquisa patrimonial localiza um imóvel que era do devedor e hoje está no nome de um terceiro, o instinto é escolher a tese mais forte. O critério correto é outro: a linha do tempo.

Três datas governam tudo.

1. A data em que o crédito foi constituído.
2. A data em que passou a tramitar ação capaz de reduzir o devedor à insolvência, ou a data da averbação no registro do bem.
3. A data do negócio que tirou o bem do nome dele.

A posição da terceira data em relação às outras duas define o regime aplicável, o rito, o prazo e a prova exigida.

Fraude à execução: ineficácia, nos próprios autos

O art. 792 do CPC lista as hipóteses. Duas merecem atenção do credor com execução parada:

“II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;”

“IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;”

O efeito está no § 1º: a alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente. Não se anula o negócio entre vendedor e comprador. O bem simplesmente responde pela dívida como se nunca tivesse saído, no que interessa àquela execução.

O rito é o mais barato que existe: alegação nos próprios autos. O § 4º garante ao terceiro adquirente a intimação prévia e o prazo de quinze dias para embargos de terceiro.

O problema está no inciso IV combinado com a Súmula 375 do STJ:

“O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”

Sem registro, o ônus de provar a má-fé do comprador é do exequente. Essa prova costuma exigir demonstrar o vínculo entre as partes, o preço fora de mercado, a data de posse, a permanência do devedor no imóvel. É factível com documentação registral e processual completa, e é quase impossível com uma certidão isolada.

Fraude contra credores: anulação, em ação própria

O Código Civil trata do mesmo fenômeno pela ótica do direito material. O art. 158 alcança a transmissão gratuita e a remissão de dívida feitas por devedor já insolvente ou por elas reduzido à insolvência. O art. 159 alcança o contrato oneroso, quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

Três requisitos são cobrados pela jurisprudência do STJ:

• Anterioridade do crédito. O § 2º do art. 158 é expresso: só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação. O STJ admite exceção quando há fraude premeditada contra credores futuros, mas a exceção precisa ser provada, não presumida.
• Eventus damni. O ato reduziu o patrimônio do devedor, levando à insolvência ou agravando a que já existia.
• Consilium fraudis. A ciência, pelo devedor e, no negócio oneroso, também pelo adquirente, de que o ato provoca ou intensifica a insolvência.

Há presunções que ajudam. O art. 163 presume fraudatórias as garantias de dívida dadas por devedor insolvente a algum credor. E o art. 164 protege o negócio ordinário indispensável à manutenção do estabelecimento ou à subsistência da família, que se presume de boa-fé.

O prazo é o ponto que mais elimina casos. O art. 178, II do Código Civil fixa quatro anos de decadência, contados do dia em que se realizou o negócio jurídico. Não é prescrição, não se interrompe, e o termo inicial não é a descoberta.

O quadro, lado a lado

Como a escolha se faz na prática

Transferência posterior à averbação do art. 828. Fraude à execução, com presunção legal a favor do credor. É o cenário mais confortável, e ele só existe se alguém averbou antes.

Transferência posterior ao início de ação capaz de gerar insolvência, sem averbação. Fraude à execução pelo inciso IV, com o ônus da Súmula 375. Aqui a investigação patrimonial é a tese: a prova de má-fé se monta com cadeia dominial, parentesco, preço declarado, endereço e data.

Transferência anterior à ação, posterior ao crédito, com menos de quatro anos. Ação pauliana. Vale conferir a data do negócio no registro, e não no instrumento particular: o que corre o prazo é o ato, e a data registrada é a que se prova.

Transferência com mais de quatro anos e anterior à ação. Nenhuma das duas, em regra. Sobram o exame da estrutura societária, com o incidente de desconsideração, e a investigação sobre atos posteriores, que quase sempre existem: patrimônio ocultado raramente se move uma vez só.

O que muda quando a linha do tempo está documentada

As duas teses são de prova documental datada. Nenhuma delas se sustenta em uma certidão isolada, e as duas se sustentam bem quando o credor chega com a sequência inteira: quando o crédito nasceu, quando a ação começou, quando cada bem saiu, para quem, por qual valor e sob qual número de registro.

É esse documento que decide qual peça protocolar. E é ele, não a tese, que o juízo lê primeiro.